20 Marzo 2021

Il Codice degli Appalti nelle Ferrovie

Codice degli appalti ferrovie - anteprima

Capita sempre più frequentemente di percepire, anche fra gli addetti ai lavori, domande del tipo:

  • ma il codice degli appalti si applica alle ferrovie?
  • ci sono, nel codice degli appalti, parti che si applicano e parti che non si applicano alle ferrovie?
Codice degli appalti applicato alle Ferrovie
Codice degli appalti applicato alle ferrovie

Il Codice degli appalti nelle Ferrovie

Proviamo a dare una risposta, partendo da una piccola premessa: quello che viene comunemente denominato il codice degli appalti, in effetti si chiama… codice dei contratti pubblici… per espressa previsione, nel titolo, del disposto legislativo che lo ha coniato per la prima volta, il d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), altrimenti denominato “codice De Lise”, oggi abrogato e sostituito, a decorrere dal 19/4/2016 (e relativamente agli appalti il cui bando di gara è stato pubblicato successivamente a tale data), dal vigente D.lgs. 50/2016 e s.m.i.

Il D.lgs. 50/2016 recita, nel titolo, così come pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n.91 del 19-04-2016 – Suppl. Ordinario n. 10 – “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”… comunemente conosciuto, e riconosciuto, appunto, come codice dei contratti pubblici.

Codice dei Contratti Pubblici

Codice degli appalti: l’evoluzione normativa

Precedentemente, il contesto legislativo cui fa riferimento il codice degli appalti, o codice dei contratti pubblici che dir si voglia, era rappresentato con una differente denominazione, per certi versi meglio evocativa dell’ambito di riferimento, cioè “Legge sui lavori pubblici”.

In verità, la prima legge sui lavori pubblici, così correntemente definita, oggi come allora, la n. 2248 del 20-3-1865, si intitolava esattamente “Per l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia” (conteneva, infatti, tutto quanto fu ritenuto allora indispensabile per regolamentare il funzionamento del nascente Stato Italiano proclamato il 17 marzo del 1861), ma comprendeva, al suo Allegato F, appunto, la “Legge sulle Opere Pubbliche”, che venne poi sostituita, dopo quasi 130 anni di ininterrotta vigenza, dalla legge 109 dell’ 11 febbraio1994 (meglio conosciuta come Legge Merloni), il cui titolo, altrettanto sintetico quanto inequivocabile, era “Legge quadro in materia di lavori pubblici”, poi abrogata e sostituita, 12 anni dopo, dal d.lgs. 163 del 12 aprile 2006, che ha inaugurato il nuovo corso didascalico del “codice dei contratti pubblici relativi a lavori….”.

In ogni caso… ci intendiamo: codice degli appalti pubblici equivale a codice dei contratti pubblici che equivale a legge sui lavori pubblici

Ma, certamente, in particolare con riferimento all’attuale codice (d.lgs. 50/2016 e s.m.i.), la denominazione “codice dei contratti pubblici” appare, per certi versi, riduttiva rispetto alla più ampia trattazione contenuta nel suo articolato, dove possiamo ritrovare regole e disposizioni per la programmazione, per la progettazione, per l’affidamento e per la gestione dei lavori pubblici oggetto dei contratti che, viceversa, potrebbero sembrare l’unico argomento di cui ci si occupa con il codice medesimo

Per gli addetti ai lavori, questa distinzione semantica dei termini utilizzati (codice degli appalti, codice dei contratti, legge sui lavori pubblici) non genera alcuna confusione concettuale, dal momento che ogni contratto pubblico segue ad un affidamento, il quale consegue ad un progetto da realizzare, che, in quanto pubblico, è stato progettato in attuazione di una programmazione effettuata rispetto ad un finanziamento reso disponibile per lo scopo, e tenuto conto che non stiamo parlando certamente di appalti di lavori privati, per i quali valgono il Codice Civile e il Testo Unico sull’edilizia (DPR 380/2001 e s.m.i.).

Il tutto secondo le regole contenute nel codice medesimo. Quindi parlare di codice dei contratti pubblici equivale, ad ogni effetto e senza dubbio alcuno, a parlare di appalti pubblici e di lavori pubblici, non essendo, peraltro, comprese nel codice le ulteriori regole afferenti i diversi filoni legislativi cui attenersi, in quanto comuni per tutti, quali quelli per:

  • la tutela dell’ambiente;
  • la salvaguardia del paesaggio e dei beni culturali;
  • la sicurezza;
  • l’uso del territorio;
  • le norme tecniche inderogabili.
Pareri ed autorizzazioni disciplinati da altre norme

Così come dobbiamo anche ricercare in altri ambiti dispositivi e regolamentari le norme per la verifica della conformità urbanistica e l’effettuazione delle eventuali Conferenze di Servizi previste per l’ottenimento di tutte le autorizzazioni necessarie onde poter procedere con  l’approvazione dei progetti di opere pubbliche.

Ecco quindi una prima sintetica risposta al quesito iniziale: sì, il codice degli appalti, con tutto quello che contiene e che richiama, così come anche le altre leggi cogenti in materia di opere pubbliche (ambiente, paesaggio, territorio, sicurezza), si applica anche alle Ferrovie.

Con qualche particolarità, ma si applica.

Codice degli appalti: la specificità delle ferrovie

E vediamo allora quali siano le particolarità e le specificità tipiche del settore da considerare come non applicabili, e, beninteso, sempre nel senso che se non si applicano alcune regole, è solo perché se ne applicano delle altre di uguale cogenza, non certo perché non si applica nessuna regola.

Per meglio comprendere la genesi delle peculiarità e delle specificità riconosciute alle Ferrovie, dobbiamo analizzare i precursori del codice degli appalti. Dobbiamo risalire proprio alla prima legge sui lavori pubblici del 1865, e al relativo Regolamento di attuazione n. 350 del 25-5-1895, valido per la “direzione, la contabilità e la collaudazione dei lavori dello Stato…” il quale (art. 119) era valido anche per le strade ferrate “… in quanto non in contrasto con i relativi speciali regolamenti…”.

Codice degli appalti: Lavori Pubblici e ferrovie
1865 – Prima Legge Lavori Pubblici

Ecco l’origine della specificità ferroviaria, stabilita dal Regolamento sui Lavori Pubblici, che ne prevedeva la prevalenza rispetto a sé stesso.

E, a seguire, per tutto il secolo scorso, si sono succeduti svariati dispositivi di legge o regolamentari che replicavano il medesimo concetto (dal DM sulle progettazioni del 1895 alla legge sulle concessioni del 1929) della specificità delle ferrovie nell’ambito dei lavori pubblici, ripetendo incisi del tipo “il presente regolamento non si applica alle strade ferrate” o “per le strade ferrate continuano ad applicarsi le speciali regole…”.

Specificità comunque e inequivocabilmente ribadita dalla stessa legge istitutiva della “Amministrazione delle Ferrovie dello Stato” del 1905, la quale (art. 14) stabiliva che “ai contratti per opere e fornitura occorrenti per l’esercizio e la manutenzione da stipularsi dalla predetta Amministrazione, e ai progetti da essa compilati, non si applicano le disposizioni degli articoli 322 (approvazione dei progetti da parte del Ministero), 337 (i contratti sono esecutorii solo dopo l’approvazione … secondo le norme prescritte dalla legge di contabilità generale), e 362 (la collaudazione è affidata … ad un funzionario … del Ministero dei lavori Pubblici)”.

Successivamente, e coerentemente con la legge istitutiva, furono poi emanati… gli speciali regolamenti… cioè i vari capitolati ferroviari rimasti in vigore con valore regolamentare fino alla emanazione della legge 210 del 1985 (“Istituzione dell’Ente Ferrovie dello Stato”): il “Regolamento per l’aggiudicazione e la gestione delle opere che si eseguono dall’Amministrazione dello Stato” (Regolamento AGO) del 1906, il Capitolato Generale Amministrativo di Appalto (CGA) del 1909, il Capitolato per l’esecuzione di lavori e forniture (Capitolato ELF) del 1922, e altri…

1865 Lavori Pubblici - strade ferrate
Lavori Pubblici Strade Ferrate

Quindi particolarità per tutti gli aspetti, dalla progettazione, alle approvazioni, agli affidamenti, alla esecuzione e collaudo… praticamente tutto era “speciale” nelle Ferrovie.

E questo fino agli anni 90  del secolo scorso, quando, con la legge Merloni (la legge 109 del 1994), cominciarono le esclusioni delle esclusioni… cioè le regole per gli appalti “ordinari” (sostanzialmente le opere civili) diventano le regole di riferimento anche per le ferrovie, che rimanevano ancora “escluse” solo per i lavori specialistici tipici del settore (sostanzialmente i lavori di armamento, per la trazione elettrica e per gli impianti di segnalamento e telecomunicazioni).

Essendo i lavori specialistici regolamentati da una legislazione specifica di riferimento (il d.lgs. 158 del 1995), in attuazione delle relative direttive comunitarie che conferirono il carattere di specificità agli appalti nei cosiddetti, allora, settori esclusi (acqua, energia, trasporto e telecomunicazioni), estendendo, in pratica, le peculiarità prima assegnate alle sole ferrovie, anche ad altri comparti.

Legge Merloni e lavori pubblici
Legge Merloni

In altri termini, due regimi per gli appalti (precursori dell’attuale codice degli appalti): lavori ordinari secondo le regole di tutti (Merloni), lavori specialistici secondo le regole dei settori esclusi (d.lgs. 158), mentre rimanevano ancora appannaggio particolare delle ferrovie le progettazioni (e relative approvazioni) e l’esecuzione (valevano sostanzialmente le Condizioni Generali di Contratto e non il Regolamento di attuazione ex DPR 554/1999).

Lavori Pubblici - Settori Esclusi
D.Lgs 158/1995 – procedure di appalti nei settori esclusi

I settori speciali

In seguito, il d.lgs. 163/2006, abrogando sia la legge Merloni, sia il d.lgs. 158, ha previsto la netta separazione fra i settori ordinari e i settori speciali, confermando la esclusione del settore trasporti solo dalla applicazione di alcune regole per le progettazioni e di quasi tutte quelle per la esecuzione (talché il conseguente nuovo regolamento di attuazione ex DPR207/2010, sostanzialmente non si applica ai settori speciali, che possono quindi dotarsi di regolamenti propri).

Codice Contratti Pubblici - D.Lgs 163/2006 - rubrica del CIFI - Collegio Ingegneri Ferroviari Italiani
D.Lgs. 163/2006 – Codice dei Contratti Pubblici

Il concetto di “settori speciali”, applicato ai soggetti operanti nei settori e non all’oggetto dei lavori (a condizione che siano comunque riconducibili alla loro attività), è quello oggi vigente, sempre in applicazione delle relative direttive comunitarie, rappresentato e regolamentato dal d.lgs. 50/2016 (noto come codice degli appalti), il quale estende la non specificità già emendata per gli appalti (con l’eccezione degli appalti sotto soglia per i quali il d.lgs. 50 consente ai settori speciali di dotarsi di proprie regole), alle progettazioni e ad alcuni aspetti a carattere generale per la esecuzione (subappalto, varianti, contenzioso).

2016 - Codice degli Appalti e applicazioni alle ferrovie
D.Lgs. 50/2016 – Codice degli Appalti

In definitiva, sintetizzando, il codice degli appalti si applica alle ferrovie, così come agli altri settori speciali, per tutto quanto riguarda le progettazioni, gli affidamenti degli appalti (con la esclusione degli appalti sottosoglia per i quali vale, nelle FS, il Regolamento per le Attività Negoziali, cosiddetto RAN, e con la possibilità di ricorrere sia agli accordi quadro, sia a propri sistemi di qualificazione), e alcune regole generali per la esecuzione (già citate: subappalti, varianti e contenzioso), mentre continuano ad essere escluse dalla applicazione le altre regole per la esecuzione, per le quali, nelle FS, mantengono valore regolamentare le Condizioni Generali di Contratto (CGC).

Codice degli appalti nei settori speciali

Più nello specifico, ma sempre in estrema sintesi, si applicano alle Ferrovie le parti del codice degli appalti (art. 114 del codice degli appalti – d.lgs. 50/2016 e s.m.i.) riguardanti:

  • Principi, disposizioni comuni ed esclusioni (dall’art.1 all’art.20 del codice degli appalti);
  • Pianificazione, programmazione e progettazione (dall’art.21 all’art.27 del codice degli appalti);
  • Modalità di affidamento (dall’art.28 all’art.34 del codice degli appalti);
  • Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture (dall’art.35 all’art.43 del codice degli appalti);
  • Procedure di affidamento (dall’art.44 all’art.58 del codice degli appalti).

con la singolare particolarità che l’art. 21Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti, si applica alle sole amministrazioni aggiudicatrici e, quindi, non anche agli enti aggiudicatori (quali, ad esempio, le società del gruppo FS), e che, analogamente, non si applicano gli art. 37 e 38 riguardanti la qualificazione delle stazioni appaltanti presso l’ANAC e le centrali di committenza.

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Per quanto riguarda le regole per gli affidamenti, viene riconfermata l’applicazione delle disposizioni disciplinate nel Codice degli appalti sopra la soglia di rilevanza comunitaria, mentre, per gli appalti sotto soglia, vale quanto stabilito all’art. 36 comma 8, (“Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza”), e, pertanto, per le Società del Gruppo FS, ad esempio, vale il Regolamento per le Attività Negoziali emesso, proprio con riferimento a tale articolo, dalle FS medesime.

Inoltre, sempre per effetto di quanto espressamente indicato in altri articoli (122, 133, 140, 141) del medesimo Capo I del Titolo VI del codice degli appalti, si applicano anche le disposizioni riferite:

  • alle procedure di scelta dei contraenti (articoli 60, 61 in parte, dal 64 al 69, 73, 74, rimanendo quindi i settori speciali esclusi dalla applicazione degli art. 77 e 78 del codice degli appalti, riguardanti la iscrizione dei commissari delle commissioni giudicatrici presso l’albo Anac);
  • alla selezione delle offerte (da art.79 all’art.92), ferma restando la facoltà per i settori speciali di istituire e gestire propri sistemi di qualificazione interni degli operatori economici alternativi alle SOA sancita all’art. 134.1;
  • all’aggiudicazione (da art.95 all’art.97);
  • agli appalti nei servizi sociali (da art.142 all’art.144);
  • ai concorsi di progettazione (da art.152 all’art.156);
  • ai contratti di concessione (da art.164 all’art.178);
  • ai Contraenti Generali (da art.194 all’art.199);
  • alle infrastrutture e insediamenti prioritari (da art.200 all’art.203);
  • al contenzioso (accordo bonario, transazione, ecc.) (da art.205 all’art.211);
  • alla Governance e alle norme transitorie (da art.212 all’art.220).

Le Ferrovie, quindi, così come gli altri settori speciali,  restano escluse dalla applicazione del norme riguardanti la Esecuzione degli appalti (Titolo V della parte II), ad eccezione delle regole contenute nei soli articoli del codice degli appalti:

  • 100 (Requisiti per l’esecuzione dell’appalto),
  • 105 (Subappalto),
  • 106 (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia),
  • 108 (Risoluzione),
  • 112 (Appalti e concessioni riservati)

che, viceversa, si applicano anche a loro.

Non molto, complessivamente, rispetto alle esclusioni precedentemente accordate alle Ferrovie, e quasi esclusivamente appannaggio della fase di esecuzione (con le eccezioni sopra indicate), per la quale, ad esempio per le società del Gruppo FS, valgono le Condizioni Generali di Contratto da queste emanate.

Sommariamente, e con riferimento agli argomenti maggiormente conosciuti, si può quindi rispondere alla iniziale domanda su quali siano le parti del codice degli appalti cogenti per le Ferrovie, indicando che si applicano le disposizioni riguardanti:

  • le progettazioni;
  • gli affidamenti sopra soglia comunitaria;
  • il contenzioso, le varianti ai contratti e il subappalto;
  • la Governance.

e non si applicano:

  • le regole per gli affidamenti sotto soglia (per le FS vale il Regolamento per le Attività Negoziali);
  • le regole per la esecuzione dei contratti (per le FS valgono le Condizioni Generali di Contratto).

E’ vietata la riproduzione, anche in parte, del presente articolo senza il consenso dell’autore dell’articolo.

I nostri autori: Francesco Bocchimuzzo

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